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TUhjnbcbe - 2021/5/15 16:18:00
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前言

因为一场突如其来的新冠肺炎疫情,庚子鼠年注定是不平凡的一年。疫情扰乱了我们所有人的工作、学习与生活,它给企业带来前所未有的挑战,餐饮和旅游业首当其冲,其它企业亦是损失惨重。原本应当热闹团圆、走亲访友的人们由于疫情只能宅在家里;医务人员冒着生命危险夜以继日地奋战在疫情防控最前线;生产医疗物资的企业为了供应口罩、防护服等防疫物资也选择了开足马力通宵生产……

自新冠肺炎疫情爆发以来,党和政府高度重视,为做好疫情防控工作,国务院及地方各级人民政府、相关部门根据疫情的变化,先后出台了一系列规范性文件。这不仅为疫情防控工作提供了强而有力的政策保障,而且及时地为因疫情引起的法律问题的解决提供了重要依据。因此,学习、理解并且贯彻实施这些政策规定,是每个企业在疫情期间防范法律风险的第一课。

为此,广东良匠律师事务所在对现有法律法规及新出台的一系列政策文件进行归纳整理的基础上,编写了本指引。为求内容简单明了,指引特采取问答的方式进行编撰,以期能为各企业提供最直观的参考。编者在编写本指引时,参考、引用了律师同行们的相关工作成果,在此一并感谢!

特别说明:

本指引仅依据指引编制之日前发布的法律法规、政策而做出的解读,不能作为法律意见,仅供企业参考。

第一篇劳动用工风险防控一、疫情防控期间关于员工休息、休假相关问题、国务院颁布春节假期延长至2月2日,那么延长的3天是否属于法定节假日?疫情有效控制后,企业可否要求“补班”?

《国务院办公厅关于延长年春节假期的通知》中规定的延长假期,应被视为休息日,是国家统一安排部署的。因此疫情有效控制后,企业不得要求员工进行补班。

2、延长3天春节假期,员工未休的,该如何处理?

根据《国务院办公厅关于延长年春节假期的通知》第三条规定,员工未休的,企业应该安排补休,不能安排补休的,按其本人工资得%支付加班工资报酬。

3、按广东省做出的规定,一般企业不能在2月9日24时前复工,则2月3日至9日这段期间员工的工资该如何支付?

应根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[]5号)关于停工、停产期间工资支付相关规定支付员工工资。

4、在疫情防控期间,为保障疫情防控重点物资和生活必需品供应,企业安排员工每天加班超过3小时、每月超过36小时,是否违法?

不违法。此次新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发,保障疫情防控的重点物资紧缺,并且生活必需品需紧跟供应需求,因此,此种情况符合《中华人民共和国劳动法》第四十二条的规定,在保障员工身体健康和安全的情况下,疫情防控期间加班时间不受法定延长工作时间的限制。

5、受疫情影响导致生产经营困难的企业,是否可以申请特殊工时?

可以申请特殊工时。根据人力资源社会保障部办公厅发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[]5号)第二条规定,受疫情影响的企业,可以申请特殊工时,也可以采用灵活工时(如缩短工时、弹性上下班等),确保企业正常运营。

二、疫情防控期间关于工资支付的问题、企业因疫情防控生产经营困难,可否延期发放工资?若导致停工停产的,工资如何发放?

()可与员工协商延期发放工资,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[]5号)第二条的规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与员工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。

(2)企业因疫情停工停产的,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[]5号)第二条以及《广东省工资支付条例》第三十九条的规定,企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资;超过一个工资支付周期的,若员工提供了正常劳动,按照双方新约定的但不得低于当地最低工资标准支付工资;企业没有安排员工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付员工生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。

2、实行特殊工时制度员工的工资应该如何发放?

计件工时制:按照《广东省工资支付条例》第二十一条的规定,实行计件工资的,用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价,并予以公布;确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成;用人单位在劳动者完成劳动定额后,安排劳动者在正常工作时间以外工作的,应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。

综合计算工时制:根据《广东省工资支付条例》第二十二条的规定,经人力资源社会保障部门批准实行综合计算工时工作制的,劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分,视为延长工作时间,用人单位应当依照本条例第二十条第(一)项的规定支付工资。在法定休假日安排劳动者工作的,用人单位应当依照本条例第二十条第(三)项的规定支付工资。

不定时工时制:根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定,经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的,不适用于加班及延长工作时间的报酬计算规定。

3、新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇如何发放?

根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[]5号)第一条、《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款、《中华人民共和国传染病防治实施办法》第四十九条以及《广东省工资支付条例》第二十四条规定,被采取隔离措施期间应当正常发放工资;隔离措施期间结束后,对仍需停止工作进行治疗的患者,企业按照员工患病的医疗期有关规定支付其病假工资,不得低于当地最低工资标准的80%。

4、出差员工因疫情未能及时返岗的,按什么标准发放工资?

执行工作任务的出差员工,因疫情未能及时返回单位的,工资待遇由所属单位按正常工作期间工资发放。

三、疫情防控中出现员工受伤的工伤认定问题、在新冠肺炎预防和救治工作中,企业相关工作人员因履行工作职责而感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,是否属于工伤?

根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔〕号)规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用,由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付;未参加工伤保险的,由用人单位按照法定标准支付,财政补助单位因此发生的费用,由同级财政予以补助。

2、员工从事防疫志愿活动期间发生意外事故或被感染受伤、死亡的,是否属于工伤?

可认定为工伤。根据《广东省工伤保险条例》第十条第二款规定,员工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤,按照工伤保险条例的有关规定享受工伤保险待遇。

3、在法定假期结束后,企业因疫情要求员工在家办公,在家办工期间因工作原因受到事故伤害的,是否属于工伤?

属于工伤。根据《工伤保险条例》第十四条以及《广东省工伤保险条例》第九条的规定,对于员工根据企业的工作安排,在家办公期间因工作原因受到事故伤害的,可以认定为工伤。

4、员工上下班途中感染新冠肺炎,是否属于工伤?

不属于工伤。根据《工伤保险条例》第十四条以及《广东省工伤保险条例》第九条第(六)项规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害才属于工伤。感染新冠肺炎不属于上述规定之列。

5、企业员工被派遣到武汉工作而被感染,是否属于工伤?

属于工伤。根据《广东省工伤保险条例》第十条第四项规定,由企业指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的,视同工伤。

四、疫情防控期间,劳动合同解除问题、用人单位与新冠肺炎病人或疑似病人的劳动合同在医疗期间到期的,用人单位是否可以直接终止劳动合同?是否需要根据相应的医疗期间延长劳动合同期限?

根据人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎防控期间劳动关系问题的通知》以及广东省人力资源和社会保障厅发布的《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定,用人单位不能直接终止劳动合同,应当顺延合同期限至医疗期满、隔离期满或者政府采取的紧急措施结束。

2、如果劳动者不幸感染新冠肺炎,其医疗期如何计算?

医疗期根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知(劳部法[]号)第三条规定来确定。具体为:劳动者因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。

3、用人单位可以因疫情原因进行经济性裁员吗?

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定,用人单位若生产经营确有困难,可以进行经济性裁员,但必须提供证据证明生产经营发生严重困难,并需听取工会或职工意见。裁减人员的方案还需要向当地劳动行政部门报告。

当前疫情防控形势下,人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及广东省人力资源和社会保障厅发布的《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定,政府倾向于让因受疫情影响导致生产经营困难的企业,通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。同时政府提出,符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。因此应建议用人单位尽量不采取裁员措施。

4、用人单位能否以劳动者故意传播传染病病毒为由解除劳动合同?

劳动者故意传播传染病病毒被追究刑事责任的,用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。

5、企业能否与疑似感染且拒绝配合检疫、治疗的员工解除劳动合同?

如果员工拒绝配合检疫、治疗,情节严重的会被依法追究刑事责任的,一旦其被追究刑事责任,企业可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。

6、劳动者已经提出离职申请,但离职手续因疫情防控而暂时无法办理的,其离职是否发生效力?离职日期从何时开始计算?

离职仍应当有效,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定,离职日期自劳动者提出解除劳动合同通知到达用人单位满30日的次日开始计算。用人单位也应通知劳动者在条件具备的情况下办理离职手续。

五、疫情防控期间的劳动用工涉及的其他问题、对于确诊新冠肺炎的劳动者,企业或个人需要支付发生的医疗费用吗?

根据国家医疗保障局、财政部联合印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的紧急通知》规定,新冠肺炎的治疗费用已经纳入医保基金支付范围,用人单位是否需要支付确诊新冠肺炎的劳动者的医疗费用,需要根据员工缴纳社保的情况确认。如用人单位为患病劳动者缴纳了基本医疗保险的,则无需支付医疗费用。

2、疫情防控期间,对于社会保险及住房公积金,是否可以延期缴纳?具体是怎样规定的?

根据广东省人民政府《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产的若干政策措施》以及广东省人力资源和社会保障厅、国家税务总局广东省税务局发布的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间社会保险缴费和待遇相关工作的通知》规定,受疫情影响用人单位无法按时为员工缴纳社保及住房公积金的,可延期至疫情解除后三个月内缴费,且期间不加收滞纳金。

3、劳动合同期限开始于疫情防控期间,劳动者若为新冠肺炎病人或疑似病人,则其劳动合同的起始日期如何计算?是否需要延长至其治愈后起算?

根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。因此,如果劳动者因属新冠肺炎病人或疑似病人无法在签署从劳动合同约定期间开始用工的,应从治愈后实际用工之日开始起算劳动合同关系起始日,故应当延长至其治愈后起算。

4、用人单位可以拒绝录用曾经患有新冠肺炎但已被治愈的人员吗?

根据《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定以及《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定,用人单位不能拒绝录用曾经患有新型冠状病毒肺炎但已被治愈的人员,否则可能构成就业歧视,劳动者可依法向人民法院提起诉讼。

5、企业安排员工到重点疫情地区工作,员工能否拒绝?

普通企业的员工可以拒绝,但医生等特殊工作人员除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定,劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。普通企业安排员工到重点疫情地区工作,可能对劳动者的身体健康和生命安全造成风险,因此劳动者有权拒绝。但医生等特殊职业劳动者不得拒绝这类工作派遣,根据《中华人民共和国执业医师法》第二十八条规定,遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时,医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。

6、企业可否要求员工披露感染、疑似新冠肺炎的相关情况,以及有关假期所在地、回岗路线等个人信息?

可以。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定以及《中华人民共和国突发事件应对法》第二十二条规定,企业在疫情防控期间有权利且有义务收集员工的此类信息,并及时将疫情信息向有关部门报告,但是应当注意不得收集与疫情防控无关的消息,且应当注意保护员工的个人信息,不得侵犯个人隐私。

六、疫情防控期间企业与员工有哪些义务?、对于疫情防控,企业主要有哪些法定义务?如不履行,会承担哪些法律责任?

()企业的主要义务包括:

A.根据《中华人民共和国传染病防治法》第十二条规定,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施并如实提供有关情况。

B.根据《中华人民共和国传染病防治法》三十一规定,发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。

C.根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十四条规定,不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。

D.根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十六条规定,对因本单位的问题引发的或者主体是本单位人员的社会安全事件,有关单位应当按照规定上报情况,并迅速派出负责人赶赴现场开展劝解、疏导工作。

E.根据《中华人民共和国突发事件应对法》第五十六条规定,突发事件发生地的其他单位应当服从人民政府发布的决定、命令,配合人民政府采取的应急处置措施,做好本单位的应急救援工作,并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。

F.根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条规定,对政府调集人员、调用物资、征用财物有配合的义务。

G.根据《中华人民共和国传染病防治法》第五十四条规定,积极配合政府卫健部门等检查监督的义务。

H.对于商业、服务业经营者,还应当按照《商业、服务业经营场所传染性疾病预防措施》(中华人民共和国国家标准GB-3)的要求采取相关措施。

(2)如企业不履行相关义务,根据《中华人民共和国传染病方防治法》第七十七条规定,单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

2、疫情防控期间,企业需要警惕哪些“不作为”事项?

企业不得违反传染病防治法的规定;不得允许或默示受感染或疑似感染新冠肺炎的员工,继续从事工作,更不得从事可能导致扩散的工作;不得拒绝执行卫生防疫机构提出的预防、控制措施,否则有需要承担刑事责任的风险。

3、商业、服务业经营场所的经营者应当如何预防及应对新兴冠状病毒感染肺炎?

商业、服务业经营场所应按照《商业、服务业经营场所传染性疾病预防措施》(中华人民共和国国家标准GB-3)的要求采取相关措施:例如宾馆、饭店、文化娱乐场所、商场超市、公共交通场站等人员密集场所的经营管理单位和地铁、公交等公共交通运营管理单位应当增加场所、交通运输工具的清洁与消毒频次,做好清洁消毒工作记录和标识,保持良好通风状态;科学合理控制人流规模和密度;有条件的,在入口处采取体温检测措施,严格执行体温筛查制度,对拒绝接受体温检测以及体温异常的,有权拒绝其进入;对体温异常的,协助、引导其到就近的医疗卫生机构发热门诊就诊。对未佩戴口罩的,进行劝阻。并对进入公共场所、其他人员密集场所的人员进行提醒和防控知识的宣传教育。建筑施工单位要加强对施工人员生活居住场所的防控管理,落实防控措施,严格人员登记。

公共场所和其他人员密集场所的经营管理单位应当为职工配备必要的防护用品,并要求职工全程佩戴口罩,加强个人防护。

宾馆、旅店等提供住宿服务的经营单位应当如实对旅客姓名、来源地、联系方式等信息进行登记,为旅客提供早晚体温监测服务,发现异常情况,及时向当地疾病预防控制机构报告,并按照当地疾病预防控制机构的指导采取相应防控措施;有条件的,要为来自疫情发生地区的人员提供单独就餐区域。

此外,针对本次疫情,铁路、航空运输和部分在线旅游平台经营者针对疫情地区和确诊、疑似患者及密切同行人员及时推出了相应退改费用减免措施。交通、旅游、餐饮、住宿、娱乐等相关行业组织、经营者以及平台经营者,在特殊时期更应严格履行法定责任、积极承担社会责任,及时采取有效措施,妥善处理相关消费者合理诉求,减少各方损失。相关行业组织也应起到加强监督、依法维权的作用。

4、对用人单位有经过疫情发生地的劳动者的,用人单位该如何采取安全防护措施?

根据《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》以及《关于印发新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生地来粤人员健康监测管理方案(第二版)的通知》(粤卫明电〔〕号)的规定,用人单位应当:

()完善相应设施设备;

(2)提供卫生用品和隔离观察场所;

(3)对返岗人员进行健康监测;

(4)劳动者填报健康卡,报告健康状况、疫情重点地区居留旅行史、以及与疫情重点地区人员接触史等;

(5)用人单位根据情况进行分类处理,及时报告相关信息。

5、疫情防控期间,劳动者有哪些义务?

劳动者对于疫情防控有如下义务:

()积极接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况;

(2)发现感染病人或者疑似感染病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告;

(3)本人或家人如出现发热、咳嗽、乏力等症状,应做好个人防护,佩戴好口罩,医院就诊。医院就诊,应避免乘坐公交、地铁,可以选择步行、自驾或出租车等方式。病情严重的,应及时拨打20求救。主动告知医生的旅行史、接触史及周围人员是否有类似病例,听从医务人员指引,配合医务人员进行流行病学调查,提供详细信息;

(4)注意环境和个人卫生,保持住所通风良好,勤洗手,不随地吐痰。避免接触呼吸道感染病人;

(5)严格遵守当地各项疫情防控规定和安排,不得擅自违反;

(6)尽量避免参加聚会和集体活动。如必需外出活动,在所有室内公共场所、公共交通工具内和其他人去聚集的室外公共场所务必戴口罩;

(7)应避免购买野生动物,避免接触野生动物、活禽畜机器排泄物和分泌物;

(8)应主动通过政府官方渠道了解疫情动态和预防知识,不得编造、传播有关疫情发展或处置工作的虚假信息;

(9)湖北省疫区返粤劳动者,应记录来粤的时间、车次(车牌、车票、航班号、座位号),并在抵粤之日主动向所在社区、单位或者入住的酒店等申报;

(0)湖北省疫区返粤劳动者,需要实施4天的居家隔离或者集中隔离观察,自觉接受社区工作人员、社康医生、社区民警的联合管理和服务;

()湖北省疫区以外地区返粤劳动者,应每日观察自己及家人的健康状况,自抵粤之日起,一般需要观察4天。

6、如果劳动者拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗应承担什么法律责任?

劳动者拒绝接受检疫、强制隔离或治疗将可能承担民事、行政、刑事等多方面的法律责任。如劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定,解除劳动合同,用人单位无需支付经济补偿金。在民事、行政、刑事等方面的责任包括:

()民事责任:根据《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任;

(2)行政责任:根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定,可以作出拘留、罚款的行政处罚;

(3)根据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第三百三十条之四规定,需要承担刑事责任。

7、企业或个人出售、购买、利用、运输、携带、寄递野生动物及其制品,为出售、购买野生动物及其制品发布广告及提供交易服务,滥食野生动物的,会有什么风险?

依据《中华人民共和国野生动物保护法》、《广东省野生动物保护管理条例》、市场监管总局、农业农村部、国家林草局《关于禁止野生动物交易的公告》(年第4号)、市场监管总局、公安部、农业农村部、海关总署、国家林草局《关于联合开展打击野生动物违规交易专项执法行动的通知》(国市监稽〔〕28号)、市场监管总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》(国市监法〔〕27号)、广东省人民代表大会常务委员会《关于依法防控新型冠状病毒肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》(广东省第十三届人民代表大会常务委员会第55号公告)规定,企业或个人出售、购买、利用、运输、携带、寄递野生动物及其制品,为出售、购买野生动物及其制品发布广告及提供交易服务,滥食野生动物的,将被依法追究其行政、刑事责任。由其现在处于疫情防控的严打期间,企业切不可违规操作。

第二篇合同风险防控一、业务合同的履行问题、新冠疫情是否属于不可抗力?

根据全国人大常委会法工委的解答,当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

尽管新冠疫情属于不可抗力,但基于新冠疫情产生的除防控措施以外的后续影响不一定构成不可抗力,需要具体问题具体分析。

2、因本次疫情影响合同履行,构成不可抗力吗?

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

不可抗力是法定的免责事由之一,因不可抗力造成不能履行合同的,可以部分或者全部免除责任。如果因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以行使法定合同解除权,解除合同。

因本次疫情影响合同履行可能但不必然构成不可抗力免责事由。判断是否构成不可抗力,需从不能预见、不能避免、不能克服三个方面进行考量,三个条件同时满足且具有因果关系方能构成不可抗力:

不能预见:合同订立时,作为合同订立的双方当事人基于其知识、阅历、能力不能预见,而不能以专业人士的认识作为能否预见的标准。

例如,在疫情发生之前,当事人订立合同的应属于“不能预见”。

例如,疫情发生之后,广东省及各地政府部门已启动一级响应,疫情的发展成为一般理性人能够知情且预见的事件,此后订立的合同,就无法将疫情作为“不能预见”的事由从而进行免责。

不能避免:合同生效后,当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施,但客观上并不能阻止这一意外情况的发生,属于不可避免。

例如,双方在疫情发生之前已订立买卖合同,原定的生产、运输计划,由于疫情防控政府实施交通及公共场所管制、延长休假复工,由此导致货物不能及时供货的,属于不可避免。

不能克服:不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失既不能改变也无法变通。

疫情的发生虽然是不能预见、也不能避免,但如果是可以克服的,仍然不能构成不可抗力。

例如,对于提供通信、网络、在线服务的企业,即使发生疫情,但通过网络在线办公仍然可以提供服务,则疫情的发生可能不能构成不可抗力。

因果关系:免责事由则还需要证明突发事件与不能履约之间具有直接因果关系。

例如,辽宁省高级人民法院作出的()辽审二民抗字第4号大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审民事判决书中,法院认为,因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知,只是对正典公司的部分经营活动造成影响,尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行,本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形,故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

3、若因疫情构成不可抗力,企业作为合同义务的一方(履行合同受疫情影响的一方)应如何应对?

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

企业作为合同义务的一方(履行合同受疫情影响的一方),如因本次疫情确导致合同目的不能实现,可援引“不可抗力”的法律规定或合同条款,主张解除合同、免除部分合同责任或待不可抗力经过后继续履行合同,此时建议做好以下工作:

()通知并保留通知的证据文件。应通过邮件、EMS快递等能够形成通知证据的方式,及时通知合同相对方,以使对方及时知晓不可抗力情形并采取补救措施以达到减损的效果;

(2)应提供证明。企业可向广东省及各地市贸促会、中国国际贸易促进委员会商事认证中心等机构申请办理与不可抗力相关的事实性证明;

(3)主动联系合同相对方,通过电话、邮件、

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